Index
Objectifs
Contexte
Cadre théorique
Cadre méthodologique

Objectifs

Le projet consiste en l’élaboration d’un ouvrage en deux volumes présentant la common law canadienne et le droit civil québécois dans une perspective de droit comparé. Cet ouvrage permettra de remédier, du moins en partie, à une carence importante dans la documentation juridique canadienne, c’est-à-dire l’absence de monographies visant à cerner et à comprendre la dualité juridique qui caractérise le droit privé canadien. À cette fin, une méthodologie novatrice sera utilisée, laquelle est décrite en détail sous la rubrique « Cadre méthodologique ».

L’ouvrage fournira aux juristes de droit civil et de common law une source utile pour mieux connaître ces deux systèmes de droit canadien y compris leurs différences, leurs similitudes, leurs forces et leurs lacunes. En plus, l’ouvrage le fera dans la langue même des lecteurs et lectrices, c’est-à-dire le français pour les civilistes qui désirent en apprendre davantage sur la common law et l’anglais pour les juristes de common law qui cherchent à se renseigner un peu plus sur le droit civil québécois.

Une connaissance plus approfondie permettra aux juristes d’amorcer ou de poursuivre une réflexion critique sur certains éléments de ces systèmes, d’en identifier les forces et les faiblesses, voire, en temps et lieu, d’en modifier certaines composantes afin de remédier aux lacunes devenues apparentes à la suite de cette réflexion.

Contexte

L’ouvrage comprendra deux volumes : l’un en français, intitulé ÉLÉMENTS DE COMMON LAW CANADIENNE – comparaison avec le droit civil québécois [« Common law »], et l’autre en anglais, intitulé ELEMENTS OF QUEBEC CIVIL LAW – A Comparison with the Common Law of Canada [« Civil Law »]. Une analyse approfondie sera entreprise par une équipe de juristes qui veillera à comparer diverses composantes de ces systèmes. Certains domaines du droit privé seront privilégiés – les biens, les fiducies, les contrats et la responsabilité civile – parce qu’ils reflètent très bien l’esprit du système de droit auquel ils appartiennent. En effet, ces domaines sont ceux qui ont été le moins touchés par la promulgation d’un nombre croissant de lois. Il s’agit donc d’un terrain fertile pour les fins de l’étude proposée. Quant au premier chapitre de chaque volume, pour faire une étude comparative valable, les règles juridiques propres à un système doivent être placées non seulement dans leur contexte juridique et politique, mais également dans le contexte historique, social et culturel qui leur est propre. Le premier chapitre de chaque volume permettra donc de situer les deux systèmes canadiens dans ce contexte. Pour conclure chaque volume, un chapitre sur le droit international privé s’impose puisque le droit comparé et le droit international privé sont des domaines connexes qui partagent certains objectifs et méthodes.

Le premier volume, Common law, répondra plus particulièrement aux besoins des juristes de formation civiliste; le second, Civil Law, s’adressera davantage à leurs homologues de common law. Il s’agit donc d’une étude en français de la common law et en anglais du droit civil, une caractéristique canadienne qui permettra de privilégier non seulement la dualité juridique du Canada en matière de droit privé mais également sa dualité linguistique. Il ne s’agit surtout pas ici de textes purement descriptifs, de compilations ou de simples exposés du droit, mais plutôt d’une analyse, dans une optique comparative, de diverses règles de droit dans les domaines ciblés.

Il n’existe actuellement au Canada aucun ouvrage de cette envergure, de sorte qu’un juriste qui désire amorcer ou poursuivre une réflexion sur la dualité juridique canadienne dans le contexte du droit privé peut difficilement trouver des textes rédigés dans sa langue. À ce titre, il convient de commenter deux monographies qui illustrent cette lacune. Le texte Éléments de common law et aperçu comparatif du droit civil québécois constitue en quelque sorte une première étape, d’ailleurs embryonnaire, vers la réalisation d’un ouvrage approfondi en la matière. Ce texte, publié en 1997, répond toujours à un besoin mais les prévisions indiquent qu’il sera désuet d’ici 2007, date projetée pour la publication de l’ouvrage proposé. Quant au livre Quebec Civil Law – An Introduction to Quebec Private Law, publié en 1993, celui-ci, malgré une première partie lumineuse qui n’a rien perdu de son actualité, comporte peu de droit comparé et décrit dans la deuxième partie, le droit civil du Québec tel qu’il existait avant l’entrée en vigueur du nouveau Code civil du Québec. Ces deux ouvrages, de nature introductive, sont destinés surtout à une clientèle étudiante. L’ouvrage proposé est beaucoup plus étoffé et vise une clientèle plus exigeante.

Cadre théorique

S’il est une réalité sur laquelle les comparatistes s’accordent, c’est qu’il n’existe pas, à proprement parler, de théorie du droit comparé à laquelle tous se rallient. Depuis la deuxième moitié du 19e siècle, époque à laquelle on associe habituellement la naissance du droit comparé comme science indépendante, les débats et les discussions se poursuivent quant à la nature, aux objectifs, voire à la méthode propre à la démarche comparative en droit.

Selon von Mehren (« The Rise of Transnational Legal Practice and the Task of Comparative Law » (2001) 75 Tulane L.R. 1215), les comparatistes se divisent en trois catégories. Un premier groupe perçoit chaque système juridique comme étant unique et fondamentalement différent. Dans cette optique, la tâche du comparatiste consiste surtout à souligner les différences et parfois à dégager des idées pour améliorer son propre système de droit. Un deuxième groupe comprend les comparatistes qui croient que le monde, sous l’impulsion des activités transnationales dans toutes les sphères de l’économie et de la vie sociale, se dirige inévitablement vers une convergence des systèmes dans plusieurs domaines du droit. Selon cette perspective, la tâche du comparatiste est de faciliter la réalisation de cette convergence. Enfin, certains comparatistes prétendent que ni l’unicité ni la convergence ne caractérisent actuellement le droit. La responsabilité du droit comparé est de faire ressortir clairement dans quelle mesure et de quelle façon une convergence s’opère, et de fournir des instruments d’analyse qui permettent aux juristes de cultures juridiques différentes de comprendre mutuellement leurs intentions, leurs positions et leurs points de vue respectifs. C’est dans ce troisième groupe que se rangent les universitaires qui participent à ce projet.

Contrairement à l’approche traditionaliste qui favorise un exposé positiviste des principes de droit, de nos jours plusieurs comparatistes, y compris ceux et celles qui participent à ce projet, revendiquent une approche théorique plus large et plus critique. C’est en ce sens qu’il convient de faire de la démarche comparative bien davantage qu’une simple description, mais plutôt une étude critique des règles juridiques à la lumière du contexte social, économique et culturel propre au système à l’étude. C’est en ce sens également qu’il s’avère nécessaire de mettre en présence des juristes de formation différente, afin qu’ils puissent apporter à l’exercice comparatif leur connaissance approfondie non seulement des règles de droit, mais également des éléments culturels et sociaux qui sous-tendent leur système de droit.

Cadre méthodologique

Du côté méthodologique, les études comparées consistent souvent en un exposé descriptif des principales composantes d’un domaine juridique précis, parfois accompagné d’une présentation sommaire des différences et des similitudes que présente le même domaine dans l’autre système juridique. Ce genre d’étude comporte peu ou pas d’analyse théorique. Bien que valable à certains égards, ce n’est pas la méthodologie retenue dans l’ouvrage proposé.

D’autres études dressent des tableaux comparatifs des grands systèmes ou des grandes traditions juridiques. Cette approche, bien qu’elle comporte un élément analytique et théorique important, ne cadre aucunement avec l’ouvrage proposé, qui se veut plus précis.

Une troisième façon de faire est l’étude de cas précis dans une optique comparative. Des juristes de systèmes juridiques divers, tous spécialistes dans un domaine particulier, travaillent en équipe avec l’aide d’un directeur ou d’un rapporteur. Ils étudient certaines questions précises et décrivent l’approche utilisée dans leurs systèmes respectifs pour y répondre. C’est au directeur ou au rapporteur qu’incombe la tâche de colliger ces travaux et d’en extraire l’élément comparatif. Il s’agit de la méthodologie rigoureuse mise en place par Schlesinger et son équipe (voir Formation of Contracts – A Study of the Common Core of Legal Systems, Dobbs Ferry, N.Y., Oceana Publications ; London, Stevens & Sons, 1968 ; voir aussi « The Common Core of European Private Law », en ligne : < http://www.jus.unitn.it/dsg/common-core/home.html>). Lorsqu’il est question d’une étude comparative dans le contexte de systèmes multiples, il y a lieu de croire que seule l’analyse de cas précis permette de déceler un fonds commun. Dans l’ouvrage proposé, puisque les objectifs du projet ne sont pas les mêmes et qu’il est plutôt question d’étudier des domaines précis dans deux systèmes juridiques qui coexistent dans un même pays, la méthode d’analyse proposée par Schlesinger ne sera pas retenue. La méthodologie décrite ci-dessous sera plus appropriée pour les fins du présent projet. À notre connaissance, celle-ci est nouvelle.

Une équipe de juristes canadiens, formés en common law ou en droit civil, spécialistes dans leurs domaines respectifs, mais sans nécessairement être bijuristes, a été créée. Sous la direction des codirectrices, Aline Grenon et Louise Bélanger-Hardy de la Faculté de droit de l’Université d’Ottawa, chaque personne responsable de la rédaction d’un chapitre (par exemple le chapitre sur les biens en common law) travaille de concert avec son homologue chargé de la rédaction du chapitre équivalent dans l’autre volume. Étant donné que les chapitres équivalents seront rédigés par des juristes différents, ces chapitres ne seront pas des copies conformes l’un de l’autre. Chacun reflétera nécessairement les règles particulières du domaine à l’étude, le caractère unique de l’auteur, sa formation juridique et culturelle, ses connaissances et ses observations personnelles.

Pour chaque chapitre, après avoir exposé brièvement les règles propres à leurs domaines respectifs, les membres de l’équipe identifieront des éléments importants de divergence ou de similitude. Ces éléments feront l’objet d’analyse, de comparaison, et de critique. Les chercheurs sont invités à réfléchir sur l’influence que pourrait avoir l’autre système de droit sur le domaine à l’étude. Une telle réflexion exige des auteurs qu’ils sortent des sentiers battus et qu’ils délaissent leurs façons habituelles de voir les principes de droit qui leur sont familiers. C’est là un défi de taille en contexte canadien, étant donné le petit nombre de juristes qui connaissent bien les deux systèmes dans un contexte de droit comparé. La solution consiste à mettre en présence des juristes formés dans chacun des deux systèmes, de rallier différentes perspectives, afin de faciliter la compréhension en profondeur dans certains domaines et de contribuer ainsi de façon importante au développement du droit privé comparé.

Compte tenu de l’ampleur du projet et du nombre de juristes en cause, des efforts ont été déployés afin de réunir les collaborateurs dès le début du projet et de leur permettre d’échanger et de commenter mutuellement leurs chapitres respectifs. Toutes les mesures nécessaires ont été prises afin d’assurer des chapitres uniformes, d’une longueur de 60 à 70 pages, dans l’ouvrage publié.

Afin d’assurer l’usage d’une terminologie juridique normalisée, la révision du volume sur la common law a été confiée au Centre de traduction et de documentation juridiques de l’Université d’Ottawa, qui a une grande expérience dans le domaine de la terminologie propre à la common law en français. Quant au volume sur le droit civil, celui-ci a été révisé par le Centre de recherche en droit privé et comparé du Québec (Université McGill), qui est en mesure d'assurer l’utilisation correcte de la terminologie anglaise du droit civil québécois.

Il est prévu que les deux volumes seront disponibles chez la maison d’édition Carswell à l’automne 2008.